La licitud de los precios por debajo de costes y la inviabilidad jurídica de fijar tarifas de obligado cumplimiento

La licitud de los precios por debajo de costes y la inviabilidad jurídica de fijar tarifas de obligado cumplimiento

Fernando José Cascales Moreno

La licitud de los precios por debajo de costes y la inviabilidad jurídica de fijar tarifas de obligado cumplimiento en el transporte público de mercancías por carretera. En especial, a la luz de los informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Cuando en 1996 accedí al cargo de Director General de Ferrocarriles y Transportes por Carretera, la situación del transporte pesado de mercancías era muy lamentable, puesto que, dentro de un sector enormemente atomizado, para acceder al mercado se precisaba comprar las entonces denominadas tarjetas de transporte (a precios desorbitados), así como para crecer dentro del mismo (régimen de contingentación), negándose así todo principio de una economía de libre mercado. De otro lado, además, regía un sistema de tarifas obligatorias, lo que era incompatible con las directrices comunitarias, e incluso con la propia Constitución española. 

Es por ello que durante el periodo 1.996-1.999, se desarrolló el “Plan de Modernización del Transporte Terrestre 1.996-1.999”, eliminándose las tarifas obligatorias y los sistemas de compra-venta de tarjetas para el acceso al mercado y desarrollo dentro del mismo, pasándose del régimen de autorización al vehículo al de autorización a la empresa. A la vez, se estableció un nuevo sistema de acceso al mercado con la imposición del requisito de un mínimo de flota (3 camiones), sistema que mejoró notablemente la problemática de la atomización del mercado, y que hasta la promulgación del Reglamento UE 1071/2009 fue totalmente legal. 

Es por medio del Real Decreto 1136/1997, de 11 de julio, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, desarrollado, por lo que al transporte de mercancías por carretera se refiere, por la Orden de 24 de agosto de 1999 (censurada por lo que se refiere al requisito de un volumen mínimo de flota, en el Informe de la CNMC  I/99/02, de junio de 2005, sobre  Restricciones legales a la competencia en el transporte de mercancías por carretera), que se suprimió el régimen de contingentación y de tarifas obligatorias, imponiendo a la Administración la publicación de tarifas de referencia (de no obligado cumplimiento). Ha de significarse, con carácter previo, que la materia que se examina relativa a las tarifas obligatorias en el transporte público por carretera, solamente tiene relevancia, a los efectos que nos ocupan, respecto de aquella clase de servicios sobre los que no existe un régimen de tarifas obligatorias (transporte discrecional), quedando fuera de toda posibilidad de precios ilícitos, por razón de competencia, los servicios prestados por taxis, y regulares permanentes de viajeros de uso general, cuyas tarifas han de ajustarse a las establecidas por la Administración competente. 

En este orden de cuestiones, cabe apreciar que puede afirmarse que la conducta de realizar los servicios de transporte de mercancías por carretera por debajo de costes, no se encuentra tipificada de forma genérica como ilícita, ni en el Título del Tratado Funcionamiento UE relativo a “Transportes”, en su versión consolidada (Titulo VI), ni en el Título relativo a las reglas de “Competencia” (Título VII), ni en toda la normativa derivada, por cuanto que no nos encontramos ante una conducta que pueda genéricamente estimarse, ni como una práctica o acuerdo concertado que tenga los efectos ilícitos prevenidos en tal normativa. Tampoco existe ninguna normativa derivada que prescriba la obligatoriedad genérica de que las tarifas o precios ofertados deban obligatoriamente de cubrir los costes, e incluso permitir un beneficio razonable, ya que la regla general es la libertad de toda clase de precios de acuerdo con las normas generales de la competencia (Titulo VII Tratado FUE) y especiales de aplicación al transporte. 

Ha de aseverarse que, aunque un precio que no cubra los costes, pueda ser calificado jurídicamente, según la doctrina del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), como una “oferta predatoria”, ello no conlleva por sí mismo su ilicitud, por razón de la concurrencia o no de todos los elementos exigibles para ello; esta oferta así definida y valorada, constituye claramente una práctica anticompetitiva, lo que en sí mismo no supone que constituya una práctica ilícita. Todo ello se recoge, de forma clara y precisa, en multitud de sentencias de nuestro T. Supremo y del Tribunal de Justicia UE (TJUE), sobre las que, dada la limitación de extensión de la presente colaboración, no es posible extenderse. 

Por lo que en concreto se refiere a los precios por debajo de costes, ya en el Informe de la CNMC 052/2019, de 14 de mayo (tramitado a instancias del propio Ministerio, tras una consulta del Comité Nacional de Transporte por Carretera – Sección de Mercancías), sobre “los costes relativos a la prestación de servicios de transporte de mercancías por carretera”, se dictaminó: a) partiendo de que la normativa sectorial establece la libertad de concertación de precios (arts. 17 y 18 LOTT), se afirma que la prohibición de prestar los servicios por debajo de costes supone una restricción a esta libertad, siendo, por tanto, una limitación a la competencia en el mercado contraria a lo establecido en el art. 38 de la Constitución (de forma que “cualquier regulación que establezca una restricción a la competencia, tan solo podría ser admisible si respeta los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, de forma que, partiendo de la existencia de fallos de mercado – como la presencia de externalidades, información asimétrica y otros -, se persigan razones imperiosas de interés general que deban prevalecer sobre cualesquiera otras consideraciones”).

La CNMC no apreció ninguna de estas circunstancias, por lo que se pronuncia en el sentido de que no se puede concluir que estemos ante el ilícito que contempla la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la competencia, que tipifica, entre las conductas sancionables, como abuso de posición de dominio, la fijación de precios por debajo de costes (precios predatorios). b) se afirma, también, que separarse de los datos del Observatorio de Costes (oficial del MITMA), en modo alguno puede ponderarse como una “competencia desleal”, puesto que en caso contrario “ se estaría impidiendo la libre competencia en uno de sus factores más relevantes (precio); podría haber transportistas interesados en proporcionar el servicio a un precio menor que el fijado por el Observatorio y, al mismo tiempo, cargadores u otros demandantes del servicio, interesados en contratarlo en esas condiciones económicas”. c) además, la CNMC motiva como conclusión, que “en cualquier caso, debe resaltarse que los operadores de transporte, como los de cualquier otro sector, también pueden competir utilizando otros factores diferentes al precio, pero igualmente relevantes (innovación, calidad, servicio postventa…) para la prestación final del servicio”. “Los precios por debajo de costes pueden reputarse desleales únicamente en los supuestos fijados por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, sin que pueda considerarse, con la información ofrecida, que dichos supuestos se producen en el caso en cuestión”. 

Así, los enunciados preceptos de la LOTT, prescriben: – Artículo 17.1: “Las empresas transportistas o de actividades auxiliares o complementarias del transporte llevarán a cabo su actividad con plena autonomía económica, gestionándola a su riesgo y ventura”. Artículo 18: El precio de los transportes discrecionales de viajeros y mercancías y el de las actividades auxiliares y complementarias de transporte, será libremente fijado por las partes contratantes”. Por su parte, el art.4.3 LOTT, prescribe: “En el marco del principio de unidad de mercado, los poderes públicos buscarán la armonización de las condiciones de competencia entre los diferentes modos y empresas de transporte, tenderán a evitar situaciones de competencia desleal, y protegerán el derecho de libre elección del usuario, y la libertad de gestión empresarial, que únicamente podrán ser limitadas por razones inherentes a la necesidad de promover el máximo aprovechamiento de los recursos y la eficaz prestación de los servicios”. 

También debemos de referirnos al Informe de la CNMC de junio de 2008, sobre la fijación de tarifas mínimas en el transporte de mercancías por carretera, que examina en profundidad la jurisprudencia del TJUE sobre la materia. En este Informe se afirma: “Teniendo en cuenta la evolución tanto de la normativa comunitaria como de la nacional, se puede afirmar que la fijación de tarifas por Ley sólo está justificada en el supuesto de la prestación de servicios públicos, en la acepción tradicional del término. Y esa interpretación tiene engarce en el artículo 38 de la Constitución, en el sentido de que el principio de libertad de empresa obliga a limitar al máximo la intervención de los poderes públicos en la economía” (esto es, aquellos servicios en los que rige la “publicatio”, siendo la Administración su titular; servicios regulares de transporte público de viajeros). En este Informe se declara que “una norma que estableciera tarifas sería igualmente contraria a los artículos 3, 10 y 81 del Tratado CE, así como que: “A. El establecimiento de una tarifa mínima constituye una distorsión en el libre funcionamiento del mercado. B. El establecimiento de una tarifa mínima genera pérdidas de eficiencia en la economía. C. El establecimiento de una tarifa mínima es inequitativo. D. El establecimiento de una tarifa mínima no es eficaz en la persecución del objetivo que persigue. E. El establecimiento de una tarifa mínima puede tener una amplia repercusión social”. Así pues, tanto desde la perspectiva de la legislación nacional (Art. 38 de la Constitución Española y Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia) como desde el punto de vista del derecho comunitario, la CNMC considera que “la fijación de tarifas para el transporte de mercancías por carretera no resulta posible legalmente ya que, o bien, constituye directamente una infracción sancionable por las autoridades de competencia o, en el caso de adoptarse mediante un precepto normativo, una norma jurídica susceptible de anulación o inaplicación”. 

Sobre la cuestión concreta de “la venta a pérdida” o prestación de los servicios por debajo de costes, el Informe de la CNMC de junio de 2008 que seguimos, afirma: “En la actual coyuntura económica desfavorable, los pequeños y medianos transportistas vienen denunciando la existencia de prácticas desleales de otros transportistas que estarían vendiendo bajo costes o a pérdidas. Sin embargo, la CNMC entiende que las informaciones publicadas a lo largo del conflicto indican que esta conducta, de ser cierta, no ha sido realizada precisamente por los transportistas con mayor poder de mercado sino, más bien al contrario, por los transportistas con menor poder económico. Y que estos últimos tratan de subsistir y se enfrentan a la imposibilidad de repercutir en precios la elevación de sus costes por el alza de los carburantes. En consecuencia, puede decirse que de los datos existentes no se puede afirmar que existan los presupuestos necesarios para la actuación de la CNMC para perseguir las conductas de posible venta a pérdida en el sector del transporte de mercancías por carretera”. 

En lo concerniente a nuestra jurisprudencia sobre la materia, referida concretamente al transporte de mercancías por carretera, ésta viene a prescribir que se considera contrario al art.16, aptdo.2, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal, si se acredita que “existen imposiciones derivadas de una desigualdad de posiciones que resulte excesiva para el normal funcionamiento del sistema concurrencial”, considerándose que “se deteriora dicho funcionamiento (posición de dominio) la obtención de un operador de ventajas que no lograría si no fuera por la falta de posibilidades de elección que ha de soportar quien se encuentre en una correlativa posición de dependencia”. Este tipo del art.16, aptdo.2, de la Ley 3/1991, “no requiere para su comisión que los efectos del acto desleal alcancen una especial gravedad o trascendencia sobre el funcionamiento del mercado” (lo que exige el art. 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la competencia), sino que “basta con que se demuestre el comportamiento abusivo de un participante en aquel en su relación con otro que se halle en situación de dependencia económica y carezca de alternativas semejantes” (ST T. Supremo – Sala de lo Civil; nº 75/2012, de 29 de febrero, recurso nº 575/2009). Así pues, del Ordenamiento jurídico vigente (interno o nacional y comunitario, especial sectorial y general regulador del derecho de la competencia), no puede derivar, como se trata de explicar en este resumido estudio, en conclusiones genéricas definitivas y concluyentes, sino que en un contexto lleno de matices, es preciso analizar cada caso concreto, para así poder entender si nos encontramos o no ante una práctica que pueda ser ponderada como ilícita. 

Se adjuntan:

.- Informe CNMC 14.5.2019 Costes prestación servicios transporte mercancías por carretera

.- Informe CNMC VI.2008 Fijación tarifas mínimas transporte mercancías por carretera

.- Sentencia Tribunal Supremo 29.2.2019 Precios debajo de costes

Fernando J. CASCALES MORENO. Abogado. Académico. Del Cuerpo Técnico de Inspección del Transporte Terrestre. Ex Director General de FFCC y Transportes por Carretera, y del INTA. Ex Presidente del Consejo Superior de Obras Públicas y de INSA. Ex Inspector General de Servicios Ministerio Transportes, Turismo y Comunicaciones

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